우리나라 형법 제10조의 개정 방향을 다음과 같이 제안할 수 있다.
1. 현행 형법 제10조의 문제점
“행위 시” 기준이 명확하지 않음: 현재 조문에는 ‘행위 시’라는 표현이 없어, 심신장애의 판단 시점에 대한 해석의 여지를 남기고 있다.
의사결정능력(volitional capacity)의 개념 부족: 단순한 변별능력(cognitive capacity)만을 고려하는 것으로 해석될 가능성이 있다.
비교법적 불완전성: 독일, 오스트리아, 스위스 등의 대륙법계 형법이나, 미국과 영국의 법체계에서는 변별능력과 행위 통제능력을 함께 고려하고 있다.
2. 개정 방향
① “행위 시”를 명확히 명시
개정안:
“행위 시에 사물을 변별할 능력 또는 그 변별에 따라 의사를 결정할 능력이 없는 자”
이유: 심신장애의 판단 기준을 행위 시로 명확히 하여, 법적 안정성과 일관성을 높인다.
② “의사결정능력” 개념을 추가
개정안:
“행위 시에 그 행위가 위법함을 변별할 능력 또는 그 변별에 따라 자신의 행위를 통제할 능력이 없는 자”
이유: 단순 변별능력(cognitive capacity)뿐만 아니라, 자신의 행위를 통제할 능력(volitional capacity) 까지도 고려하여 보다 정교한 책임능력 판단을 가능하게 한다.
3. 비교법적 근거
독일 형법 제20조: "불법에 대한 통찰에 따라 행동할 수 없는 자는 책임이 없다." → 행위 통제 능력까지 고려
프랑스 형법: 변별능력뿐만 아니라 행위 통제 능력을 포함하여 책임능력을 판단
영미법:
M’Naghten Rules → 변별능력 중심
저항할 수 없는 충동(Impulse Control Test) → 통제 능력 고려
4. 결론
행위 시 판단 기준을 명확히 할 필요가 있다.
의사결정능력을 조문에 포함하여 보다 정교한 책임능력 판단 기준을 마련해야 한다.
국제적 입법례를 반영하여 형법 제10조를 개정하는 것이 필요 하다.
의사결정능력의 중요성을 강조하면서, 미국 모범형법전(Model Penal Code) 제4.01조와 M'Naghten Rules, 저항할 수 없는 충동의 법칙을 통해 의사결정능력을 법적으로 규명하는 방향을 제시하고 있다. 이를 바탕으로, 우리 형법 제10조의 개정 방향을 제안하는 데 매우 중요한 기준을 제시하고 있다.


현재 우리 형법 제10조 제1항에서 규정하는 형사책임무능력자(심신상실자)는 두 가지 요건을 충족해야 합니다.
1. 혼합적 방법 채택
우리 형법은 형사책임무능력 여부를 판단할 때 생물학적 요소(심신장애)와 심리적 요소(사물 변별 능력 및 의사 결정 능력 상실)를 함께 고려하는 혼합적 방법을 채택하고 있습니다.
즉, 단순히 정신질환이 있다고 해서 책임무능력이 인정되는 것이 아니라, 법적으로 요구되는 정신적 능력이 결여되었는지가 핵심입니다.
① 생물학적 기초(심신장애 존재)
정신질환(예:조현병,조울병, 정신병적 우울증, 심한 기질적 뇌손상 등), 정신 지체(지적 장애).
② 심리적 요소(법적 책임능력의 결여)
사물을 변별할 능력이 없는 경우, 의사를 결정할 능력이 없는 경우
2. "심신장애" 용어에 대한 문제점
우리 형법이 규정한 “심신장애(心神障碍)”라는 용어는 일본 형법에서 영향을 받은 개념입니다.
(2) 심신장애(心神障碍) 용어의 부적절성
심신(心神)이라는 표현이 일반적이지 않음 → "心神"이라는 단어는 心理(심리)와 精神(정신)의 준말로 보이지만, 일반적인 법률 용어로 적절하지 않음.
심신(心神)과 심신(心身)을 혼동할 가능성 → "心神"과 "心身(마음과 몸)"이 혼동될 우려가 있음.
정신의학적 용어와 다름 → 정신의학에서는 "심신장애"라는 용어를 사용하지 않고, "정신장애(精神障碍)"라는 표현을 더 많이 사용함.
국제 입법례에서 보기 어려운 용어 → "심신장애"라는 용어는 다른 나라 법제에서는 거의 사용되지 않음.
3. 대체 용어 제안: "정신장애"
우리나라에서도 1992년 형법 개정안에서 “심신장애”를 “정신장애”로 수정하려는 시도가 있었습니다.
일본 개정형법초안에서도 심신장애(心神障碍) → 정신장애(精神障碍) 로 변경하는 방향을 제시하였습니다.
▶ 따라서, 우리나라 형법도 기존의 "심신장애" 대신 "정신장애"로 개정하는 것이 적절하다고 볼 수 있습니다.